Патенты и лицензии

ЧТО ИЗМЕНИЛОСЬ В ЗАКОНЕ
«ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ»?

Об изменениях и дополнениях, внесенных в законодательство об авторском праве и смежных правах, рассказывает заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права докт. юрид. наук Э.П.Гаврилов.

Часть I

       20 июля 2004 г. президент подписал федеральный закон № 72-ФЗ «О внесении изменений в закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». (Далее мы будем называть его «Закон 2004 г.» в отличие от основного Закона, который будет указан как «Закон 1993 г.»).
       Принятием Закона 2004 г. завершилось обновление всех основных российских законов в сфере интеллектуальной собственности. Закон 2004 г. внес значительные дополнения в Закон 1993 г. Кроме того, он изменил некоторые правовые нормы, не входящие в его состав.
       Закон 2004 г. принимался Федеральным Собранием довольно долго и с большими трудностями. Проект Закона, прошедший в Государственной Думе в первом чтении, имел очень мало общего с Законом, принятым в третьем чтении 14 мая 2004 г.* Проект Закона, принятый Государственной Думой в третьем чтении, был отклонен Советом Федерации 26 мая 2004 г. (что случается довольно редко) и передан затем на согласительную комиссию. По моему мнению, согласительной комиссии удалось исключить из проекта несколько одиозных предложений, после чего Закон был принят Государственной Думой, а затем – Советом Федерации.
       * Проекты этого Закона широко обсуждались на страницах журнала «Патенты и лицензии» в 2001 – 2004 гг.

Законодательство об авторском праве и смежных правах (ст. 2)

       Новая редакция ст. 2 устанавливает, что законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах «основывается на Конституции Российской Федерации». Эта норма бесспорна, ибо никакое законодательство России не может не основываться на Конституции.
       Менее удачно указание на то, что законодательство об авторском праве и смежных правах «состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации», поскольку логики в этой формулировке нет. Следует считать, что смысл этой нормы в том, что законодательство об авторском праве и смежных правах является частью гражданского законодательства, что удачно отражалось в Законе 1993 г.
       В новой редакции Закона сохраняется норма о том, что законодательство об авторском праве и смежных правах включает в себя и закон Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», принятый в 1992 г. и действующий в настоящее время в редакции федерального закона 2002 г.*
       * Патенты и лицензии. 2003. № 3. С. 64.
       Указание на то, что этот Закон 1992 г. продолжает действовать наряду с Законом 1993 г., имеет чрезвычайно большое значение. Практически это означает, что к компьютерным программам и базам данных применяются нормы Закона 1992 г., даже если они не совпадают с общими нормами Закона 1993 г. Следовательно, Закон 1992 г. является специальным законом (lex specialis), при применении которого действует принцип: «нормы специального закона исключают применение общих норм».
       Однако если какие-либо правовые вопросы в Законе 1992 г. не урегулированы, то подлежат применению нормы Закона 1993 г. (разумеется, в редакции 2004 г.). Например, поскольку вопросы защиты нарушенных при отсутствии договора авторских прав на компьютерные программы и базы данных урегулированы в Законе 1992 г., то к их нарушению не могут применяться нормы, которые предусмотрены в п. 2 ст. 49 новой редакции Закона 1993 г. Напротив, норма п. 3. ст. 49 новой редакции Закона 1993 г. не содержится в Законе 1992 г., а потому она должна применяться к правам на компьютерные программы и базы данных.
       Но соотношение Закона 1992 г. и Закона 1993 г. не сводится к правилам о соотношении между специальным и общим законами. Дело в том, что Закон 1993 г. содержит несколько специальных норм, относящихся только к компьютерным программам и базам данных. При этом сходные или аналогичные нормы содержатся и в Законе 1993 г. Если к этим нормам применить правило о том, что «специальный закон исключает применение общего закона», придется сделать вывод, что законодатель принял в 1993 г. специальную норму, сходную с уже имеющейся в специальном Законе 1992 г., и исходил из того, что норма Закона 1993 г. никогда не будет применяться. Иными словами, тогда мы придем к выводу, что законодатель поступил абсурдно.
       Известно, что толкование закона, приводящее к абсурду (reductio ad absurdum), недопустимо, ибо оно заведомо неверно. Поэтому к специальным нормам Закона 1993 г. следует применить другой правовой принцип: «последующий закон отменяет предыдущий». Иными словами, при таких столкновениях надо применять норму, принятую позднее.
       Из ст. 2 Закона исключено указание на то, что другие акты законодательства России по авторскому праву и смежным правам должны соответствовать Закону 1993 г., что давало основания считать, что другие федеральные законы не должны ему противоречить. Ныне указывается лишь на то, что авторское право и смежные права могут регулироваться и иными федеральными законами. Следует считать, что последние могут изменять Закон 1993 г.
       Первоначальная редакция ст. 2 Закона 1993 г. предусматривала возможность принятия нормативных актов по авторскому праву и смежным правам республиками, входящими в состав Российской Федерации. Эта норма была фактически отменена Конституцией России, принятой 12 декабря 1993 г. Как известно, Конституция [п. о) ст. 71] отнесла гражданское законодательство и правовое регулирование интеллектуальной собственности к ведению Российской Федерации. Следовательно, с этой даты не могли действовать и применяться республиканские акты об авторском праве и смежных прав, в частности, акты о коллективном управлении имущественными правами.
       Закон 2004 г. исключил эту ссылку на республиканские законодательные акты.

Сфера действия авторского права (ст. 5)

       В п. 1 ст. 5 внесены чисто «технические» поправки. С грамматической точки зрения в прежнем тексте могли возникать неясности в отношении того, относятся ли словосочетание «на территории Российской Федерации», употребленное в первом и третьем случаях, и словосочетание «за пределами территории Российской Федерации», употребленное во втором случае, к обнародованным произведениям. Логика подсказывала, что эти словосочетания к ним относятся. Ныне это логичное толкование закреплено и грамматически.
       К сожалению, в п. 1 – 3 ст. 5 не внесены две поправки, на необходимость которых указывалось в литературе. Первая относится к случаю, когда иностранное произведение вначале находится в необнародованной форме на территории России, а затем становится обнародованным за рубежом. Из действующей нормы неясно, сохраняет ли такое произведение охрану на основе подпункта 1 п. 1 или оно может получать охрану на основе подпункта 3 п. 1. По нашему мнению, его охрана на основе подпункта 1 п. 1 должна считаться прекратившейся.
       Вторая поправка, которую необходимо внести в ст. 5, касается произведений, созданных российскими авторами, находящимися за рубежом. Как известно, сотни тысяч российских граждан временно или постоянно находятся за границей (обычно они работают в иностранных организациях). К этим гражданам, по логике, должны применяться нормы п. 3 ст. 5, диспозиция которой должна быть расширена. Иными словами, споры об авторстве (соавторстве) на такие произведения, а также об их служебном характере подлежат рассмотрению в той стране, где они созданы.
       Второй существенной новеллой, внесенной Законом 2004 г. в ст. 5, является дополнение ее п. 4. В первом абзаце п. 4 устанавливается, что произведение, охраняемое на территории России в соответствии с ее международными договорами, пользуется охраной в России:
       если оно не перешло в общественное достояние в стране происхождения произведения «вследствие истечения установленного в этой стране срока действия авторского права» и
       если оно не перешло в общественное достояние в России «вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия авторского права».
       Это очень важные нормы, требующие точного истолкования.
       Прежде всего, следует отметить, что вопрос о том, какие произведения подпадают под действие того или иного международного договора, в который вступает Россия (или если это двусторонний договор, то заключаемого Россией), обычно определяется в тексте этого договора. Если сфера действия международного договора определена иначе, чем это предусмотрено в первом абзаце п. 4 ст. 5 Закона, то применению подлежат нормы международного договора, что прямо вытекает из п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ, а также из ст. 3 Закона 1993 г. (последняя не была изменена Законом 2004 г.). И лишь в случаях, когда международный договор не определяет, к каким произведениям он применяется, должны действовать российские национальные нормы (первый абзац п. 4 ст. 5). Сомнительно, однако, что такие международные договоры существуют.
       Необходимо особо подчеркнуть, что если международный договор, заключенный Россией, предусматривает охрану более узкого круга произведений, чем это предусмотрено новым п. 4 ст. 5 Закона, охраняться должен только этот узкий круг.
       Можно полагать, что принятие норм, содержащихся в первом абзаце п. 4 ст. 5 Закона, имело целью предоставление «обратной силы» иностранным произведениям, охраняемым в России на основе Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений.
       Вопрос об «обратной силе» по Бернской конвенции с 1992 г. активно обсуждается в российских средствах массовой информации. Публикаций на эту тему свыше 60.
       Суть вопроса сводится к следующему. На протяжении почти 100 лет считалось, что ст. 18 Бернской конвенции обязывает каждое присоединившееся к ней государство обеспечивать на своей территории правовую охрану не только тех произведений граждан стран Бернского союза, которые впервые публикуются после присоединения этого государства к Конвенции («новых произведений»), но и произведений, опубликованных ранее («старых произведений»), разумеется, если авторы этих «старых произведений» живы или умерли, но после их смерти не прошло еще 50 лет. (Срок действия авторского права по Бернской конвенции – время жизни автора и еще 50 лет). Это и есть «обратная сила» (или ретроактивность) Бернской конвенции.
       Применение принципа «обратной силы» по Бернской конвенции ставит любое государство, присоединяющееся к Конвенции, в очень тяжелое положение. Иностранные произведения авторов свыше 100 стран – членов Конвенции, которые еще вчера не охранялись авторским правом и использовались бесплатно, сразу становятся охраняемыми, и за их использование приходится платить деньги за границу. Поэтому для любого государства, которое использует большое число иностранных произведений, присоединение к Бернской конвенции – очень ответственный шаг. Такой шаг предстояло сделать и нашей стране, поскольку она приняла несколько международных обязательств о присоединении к Конвенции.
       США вступили в Бернскую конвенцию с 1 марта 1989 г., причем, как вскоре выяснилось, не предоставив иностранным произведениям «обратной силы». Никакого официального объяснения этому не последовало. Американские специалисты ссылались лишь на то, что предоставить «обратную силу» им не позволяет национальное законодательство и конгресс. Разумеется, эти отговорки с правовой точки зрения не выдерживают никакой критики.
       Автор настоящей статьи, изучив материалы, связанные с историей присоединения США к Бернской конвенции, пришел к выводу, что единственным серьезным правовым основанием для того, чтобы не предоставлять «обратную силу» при присоединении к Конвенции, является нечеткость формулировки ст. 18 и возможность истолковать ее так, что она не требует предоставления «обратной силы» тем впервые опубликованным за рубежом иностранным произведениям, которые до момента опубликования существовали в виде неопубликованных (а таких произведений свыше 90%). Такие произведения охраняются на территории США как неопубликованные, но с момента их первой публикации за рубежом, если они не получили охраны по какому-либо международному договору США, срок их охраны истек, они стали общим достоянием и на основе ст. 18 Бернской конвенции не должны быть вновь поставлены под охрану.
       Решив, что если США именно так истолковали норму ст. 18 Бернской конвенции, я сделал вывод о том, что и России можно истолковать эту норму так же. При этом я исходил из принципа: «Все, что позволено Быку (США), то позволено и Зевсу (России)». К моим предложениям прислушались, и 3 ноября 1994 г. было принято постановление Правительства РФ №1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции [и к некоторым другим международным договорам]», в п. 2 которого указывалось:
       «Поручить Министерству иностранных дел Российской Федерации оформить присоединение Российской Федерации к конвенциям и протоколам, указанным в пункте 1 настоящего постановления, уведомив при этом, что действие Бернской конвенции …не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием»*.
       * СЗ РФ. 1994. № 29. Ст. 3046.
       Это заявление было доведено Секретариатом ВОИС до сведения всех государств – членов Бернской конвенции в оповещении о присоединении к ней России. Заявление является толкованием текста Конвенции и не является оговоркой к ней (как известно, никакие оговорки при присоединении к Конвенции не допускаются). Оно сохраняет свою силу и после вступления в действие Закона 2004 г. Иными словами, нормы первого абзаца п. 4 ст. 5 Закона не отменяют действие этого заявления.
       Во втором абзаце п. 4 ст. 5 Закона 2004 г. содержится норма, известная под названием «правило о сравнении сроков охраны»: произведение, охраняемое в России на основе международного договора, не может охраняться в течение более продолжительного срока, чем срок охраны, установленный в стране происхождения произведения. Она, по сути, повторяет вторую оговорку, содержащуюся в первом абзаце п. 4 ст. 5. Кроме того, она подлежит применению лишь в случае, если иное не установлено соответствующим международным договором.

Уточнение сферы действия смежных прав (ст. 35)

       П. 4 ст. 35 Закона изложен в новой редакции, которая практически повторяет новую редакцию первого абзаца п. 4 ст. 5. П. 4 ст. 35 применяется только в случае, если соответствующим международным договором не установлены иные нормы.
       В качестве примера можно сослаться на Международную (Римскую) конвенцию об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. П. 2 ст. 20 этой Конвенции устанавливает, что «ни одно Договаривающееся Государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к имевшим место исполнениям или передачам в эфир, к фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления настоящей Конвенции в силу для такого государства».
       Как известно, Римская конвенция вступила в силу для России с 26 мая 2003 г. Теперь представим, что на основе п. 4 ст. 35 Закона мы станем применять эту Конвенцию к иностранным исполнениям, фонограммам, передачам в эфир, созданным (впервые прозвучавшим) до этой даты, то есть «с обратной силой». В этом случае иностранные обладатели смежных прав будут нам чрезвычайно благодарны, но в странах – членах Конвенции российским обладателям «старых» смежных прав охрана не будет предоставляться.
       Вот почему нормы п. 4 ст. 35 Закона должны применяться в пределах, указанных в международных договорах России.

Введение субъективного интернет-права (ст. 16, 37 и 38)

       С момента появления Интернета в нем стали широко использоваться авторские произведения и объекты смежных прав. Использование в сети охраняемых произведений и объектов смежных прав с согласия правообладателей не вызывает никаких недоразумений и споров.
       Однако неясности возникали (и возникают), если охраняемое произведение или объект смежных прав помещается или используется в Интернете без согласия правообладателей. Нарушает ли это какие-либо права правообладателей, а если да, то какие именно? Ответ на этот вопрос не так прост.
       Оставим в стороне случаи, когда в Интернет без согласия автора помещаются ранее не обнародованные произведения. Очевидно, что такое использование нарушает личное неимущественное авторское право на обнародование произведения (ст. 15 Закона). Но такие случаи редки. Как правило, это касается уже обнародованных произведений.
       Хотя п. 1 ст. 16 Закона провозглашает «исключительные права автора на использование произведения в любой форме и любым способом», а п. 1 ст. 37 и п. 1 ст. 38 соответственно – «право на использование исполнения или постановки в любой форме» и «исключительные права на использование фонограммы в любой форме», анализ свидетельствует, что эти нормы декларативны и не предоставляют неограниченного исключительного права автору, исполнителю и производителю фонограммы.
       На самом деле, перечень исключительных правомочий, закрепленных за правообладателями, ограничен конкретными случаями, указанными в п. 2 ст. 16, в п. 2 ст. 37 и в п. 2 ст. 38.
       До принятия Закона 2004 г. считалось (и признавалось судебной практикой), что помещение авторского произведения в Интернет нарушает следующие авторские имущественные права: право на воспроизведение (ст. 4 гласит, что запись произведения в память ЭВМ (а Интернет состоит из ЭВМ) является воспроизведением); право на публичный показ или публичное исполнение произведения (поскольку возможно, что к произведению одновременно получают доступ разные лица); право на передачу в эфир и сообщение по кабелю (поскольку сигналы сети Интернет передаются через эфир или по кабелю).
       Несмотря на то, что такое распространение прежнего законодательства на использование произведений и других охраняемых объектов в Интернете было несколько «натянутым» (юристы употребляют термин «расширенное толкование», то есть толкование нормы шире буквально сформулированной), оно, повторюсь, разделялось российскими судами. Иными словами, суды признавали, что ранее действовавшее законодательство закрепляло право на использование произведений (и объектов смежных прав) в Интернете.
       Закон 2004 г. вводит особое, новое субъективное исключительное правомочие, закрепляемое за владельцами авторских прав и владельцами исполнительских и фонограммных прав: право на доведение до всеобщего сведения, то есть если перевести это право в современные реалии, – право помещать охраняемый объект в Интернет. Следует считать, что это право в качестве составной части включает право определять режим использования охраняемого объекта в сети Интернет (бесплатный, общедоступный либо режим платного или иным образом ограниченного доступа). В любом случае объект, на законном основании помещенный в Интернет, считается обнародованным.
       Следует особо отметить, что согласие правообладателя поместить охраняемый объект в Интернет, хотя и дает возможность пользователям знакомиться с ним и даже делать копии этого объекта в личных целях (ст. 18, 42 Закона), однако при этом не происходит «исчерпание» прав владельца, то есть нормы п. 3 ст. 16, п. 3 ст. 37 и п. 3 ст. 38 Закона не применяются.
       Указанные выше субъективные интернет-права фактически появятся только с 1 сентября 2006 г., о чем прямо говорит Закон 2004 г. В настоящее время правообладатели их еще не имеют. По нашему мнению, до 1 сентября 2006 г. владельцы авторских, исполнительских и фонограммных прав могут защищать свои права при использовании принадлежащих им объектов в Интернете, опираясь на широкое толкование правомочий, закрепленных за ними Законом 1993 г. Однако с 1 сентября 2006 г. прежние субъективные права, закрепленные за этими правообладателями, будут толковаться более узко.

Бесплатное использование охраняемых произведений в библиотеках (п. 2 ст. 19)

       Ранее существовавший текст ст. 19 Закона превратился в п. 1 этой статьи. В качестве п. 2 добавлен текст, устанавливающий свободное использование произведений библиотеками.
       Этот новый текст состоит из двух фраз. Первая фраза предоставляет библиотекам право без выплаты авторского вознаграждения и без согласия автора (имеется в виду обладатель соответствующих исключительных прав) предоставлять во временное безвозмездное использование экземпляры произведений, введенные в гражданский оборот законным путем. Эти экземпляры могут предоставляться читателям (пользователям) библиотек.
       Если библиотека является учреждением, преследующим культурные, образовательные, просветительские цели, обслуживающим своих читателей (пользователей) на безвозмездной основе (обычно так оно и есть), то установленное в п. 2 ст. 19 «дозволение», строго говоря, ей не требуется, ибо такая деятельность находится вне сферы исключительных авторских прав, определенных в п. 2 и 3 ст. 16 Закона. В этих случаях библиотеки не преследуют ни прямой, ни косвенной коммерческой выгоды (ст. 4 Закона).
       На этом фоне довольно неожиданным выглядит ограничение такой деятельности библиотек, которое установлено во второй фразе п. 2 ст. 19: библиотека вправе предоставлять читателю (пользователю) экземпляр произведения в цифровой (электронной) форме во временное безвозмездное пользование только в помещении библиотеки, причем так, чтобы исключалась возможность изготовления цифровой копии этого произведения.
       Эта норма представляет собой новое существенное расширение имущественных прав автора. Она должна в настоящее время применяться, несмотря на то, что она противоречит п. 3 ст. 16 Закона и ограничивает норму ст. 18. Вместе с тем эта новая норма не ограничивает возможности создания копии такого произведения в бумажной (нецифровой) форме для личного пользования.

(Окончание следует)